La Computer Forensics tra teoria e prassi : elaborazioni dottrinali e strategie processuali
Articolo pubblicato sulla rivista Ciberspazio e diritto, 2006, Mucchi editore
(direttore Giovanni Ziccardi)
Stefano Aterno (avvocato)
Abstract: The autor explores the important rules and pratical aspect of the computer forensics science. The mission of this study is to speak about the important rules of code and their application to the computer forensics and the digital evidences. Also, he explores the acquiring and analysing the “digital “evidence and investigative rules.
Sommario: 1. Premessa. - 2. Acquisizione e analisi degli elementi di prova “digitale”. I protocolli investigativi informatici. - 3. Ripetibilità o irripetibilità ? questo è il problema. - 4. Ammissione della prova mediante esperto. La “nuova prova scientifica” ed i criteri di controllo. – 5. La perizia in materia informatica.
- Premessa
La computer forensics è la disciplina che si occupa delle tecniche e degli strumenti utilizzati per recuperare gli elementi di prova (digitali) all’interno di un computer. Questi elementi di prova, una volta recuperati, vengono analizzati, conservati, documentati e validati, attraverso tecniche di analisi forense che si avvalgono di strumenti e metodi provati scientificamente.
L’utilizzo di strumenti informatici o telematici da parte della criminalità sia come strumento di offesa sia come obiettivo fa sorgere potenziali prove digitali. Quest’ultime sono definite da Casey come <<il complesso di informazioni digitali in grado di stabilire se un crimine è stato commesso o che possono rappresentare un collegamento tra un crimine e le sue vittime o i suoi esecutori>>.
Oggi gli elementi di prova digitale possono essere utili non soltanto in ambito penale ma anche nel diverso ambito del processo civile e amministrativo. Basti pensare all’importanza di evidenziare e acquisire gli elementi di prova digitali in tutti i settori che ruotano dalla responsabilità civile derivante da circolazione stradale (centraline auto informatizzate), alla responsabilità amministrativa, contabile e tributaria. La crescente informatizzazione della società, la digitalizzazione della Pubblica Amministrazione e l’aumento del livello di sicurezza informatica e delle misure legate alla privacy, comportano necessariamente una potenziale crescita di sfruttamento degli elementi di prova digitali. L’utilità e la genuinità di queste fonti di prova investe tutte le parti in gioco, sia la pubblica accusa, sia coloro che tendono a soluzioni difensive, sia coloro che sono chiamati a giudicare non solo sull’ammissibilità di tali elementi ma anche sulla loro valutazione.
- Acquisizione e analisi degli elementi di prova “digitale”. I protocolli investigativi informatici.
La caratteristica fondamentale di queste tracce informatiche (digital evidence) risiede nella loro immaterialità e nella conseguente facile alterabilità.
Il dato informatico è costituito da una successione di 0 e di 1: paradossalmente, lo stesso dato informatico stampato su un foglio di carta è comunque una successione di 0 e di 1, rappresentati dai simboli riprodotti sul supporto cartaceo utilizzando la codifica ASCII o altra codifica. La codifica in parola è una convezione che associa ad una precisa successione di 0 e di 1 un simbolo da riprodurre sul supporto cartaceo.
Per esemplificare, possiamo immaginare che alla parola “ciao” corrisponda una definita successione di zero e di 1, come ad es. 0100010010100100101010111100101.
Premesso quanto sopra, occorre altresì considerare che, in tema di dato informatico, si è verificato un periodo in cui tali bit erano registrati su un dispositivo, il cui stato, impartendo opportuni comandi, poteva essere modificato da un operatore.
Infatti, allorché viene generata la successione di bit, sussiste la possibilità che almeno un operatore possa in un preciso momento modificarne la successione: per esempio, in un sistema informatico su cui è installato un sistema operativo che preveda la figura di amministratore, chiunque sia a conoscenza della password di amministratore può in qualsiasi momento modificare qualunque file contenuto nel sistema.
Ugualmente, nel caso di bit registrati su supporti non scrivibili, una modifica è sempre possibile, atteso che prima che i bit vengano registrati sul supporto possono subire alterazioni, con la conseguenza che se una successione di bit è registrata su un supporto non riscrivibile, si può escludere a priori l’eventualità che tale successione possa essere stata modificata rispetto alla sua versione iniziale[2].
Inoltre, a rendere ancora più nebulosa e complessa la problematica in questione è il rilievo per cui “analizzando il supporto su cui sono registrati i bit, non è possibile accertare ed individuare eventuali modifiche apportate in precedenza ai singoli bit”, in quanto questa successione non consente di capire se gli stessi in precedenza abbiano assunto valori diversi in seguito poi modificati.
Le digital evidence possono essere pertanto danneggiate o distrutte anche per colpa degli stessi investigatori, consulenti o parti (processuali) non adeguatamente preparati. E’ di tutta evidenza come questa eventualità comporta problemi enormi sotto il profilo della genuinità della prova che si forma a dibattimento.
Non esiste uno standard o una metodologia per il trattamento delle prove digitali forensi ma solo un insieme di procedure e strumenti più o meno consolidati attraverso l’esperienza di tutte le forze di polizia, degli esperti del mondo accademico, dei consulenti e del “mondo della Rete”[3]. Secondo alcuni[4] il motivo di tale assenza è da ricondursi alla “nascita dal basso” di queste discipline ovvero da un utilizzo delle procedure e degli strumenti che parte dagli addetti ai lavori piuttosto che dal rigore metodologico della comunità scientifica. Proprio l’assenza di validità scientifica ufficiale rende alcune volte discutibile in fase processuale l’utilizzo di strumenti e metodologie di acquisizione probatoria ritenute affidabili soltanto sulla base dell’esperienza. Negli ultimi anni alcuni studi metodologici hanno cominciato ad affrontare il problema dell’analisi forense [5] ed è importante sottolineare che, recentemente, in alcuni contesti accademici italiani, si sta tentando di portare tale disciplina verso una maggiore rigorosità e verso linee guida generali (best pratices) che consentano di giungere ad una visione più sistematica e tipizzata delle diverse esperienze e dei diversi metodi di acquisizione della prova digitale [6]. L’esigenza di salvaguardare l’integrità dei dati comporta che le acquisizioni e le analisi forensi avvengano attraverso accertamenti tecnici ripetibili. Le tecniche di acquisizione consentono tale ripetibilità in quanto determinano una “cristallizzazione” ed una inalterabilità dell’elemento probatorio digitale. Questa fase rappresenta senza dubbio uno dei momenti più delicati soprattutto sotto il profilo della conservazione della prova. Essa consiste sostanzialmente in una operazione di estrapolazione e riproduzione su idoneo supporto del dato digitale oggetto di indagine. Tutto ciò deve essere fatto nella piena garanzia di integrità e non alterabilità delle tracce e nella prospettiva di una possibile successiva ripetibilità dell’operazione (magari in sede peritale) oppure di una loro eventuale successiva verifica di genuinità.
Questa fase acquisitiva viene effettuata attraverso la bit-stream image[7], ovvero la realizzazione di una “immagine” del contenuto del supporto posto sotto sequestro che consente di operare l’analisi forense su un hard disk praticamente identico all’originale: sia sotto il profilo logico sia sotto quello fisico; una analisi quindi condotta anche su tutte quelle parti “vuote” o presumibilmente tali che potrebbero assumere una importanza fondamentale ai fini delle indagini in quanto possono nascondere file o frammenti di file (slack) cancellati.Una volta eseguita la computer forensic sui supporti in sequestro è importante recuperare le prove e le informazioni attraverso una “analisi forense” dei dispositivi digitali acquisiti. E’ da sottolineare che questa analisi deve essere compiuta con metodi che consentano di conservare, documentare, validare e interpretare le informazioni o gli elementi di prova che derivano dalle tracce digitali presenti in quella che è stata chiamata, molto efficacemente, scena criminis, rinvenuta all’interno del sistema o del supporto informatico[8]. E’ di tutta evidenza, infatti, che in sede processuale questa acquisizione e la conseguente analisi devono ed essere in linea con i principi del codice di rito in materia di ricerca e acquisizione delle prove. Se durante l’operazione viene compromessa la genuinità e l’integrità dei dati contenuti sui supporti il risultato sarà l’inutilizzabilità degli elementi probatori raccolti con un probabile pregiudizio per una delle due parti processuali. Oggi è di tutta evidenza che la ricerca e l’analisi della prova digitale non deve interessare più soltanto gli organi inquirenti bensì anche la difesa degli imputati che potrebbe effettuare competenti e intelligenti indagini difensive “informatiche” volte a confutare ipotesi accusatorie o ricercare prove per utili e fondati “alibi informatici”[9]. L’integrità della prova digitale fino al dibattimento è pertanto un fattore che deve interessare tutte le parti processuali come del resto, deve interessare le stesse parti, anche il procedimento per il suo corretto trattamento e custodia. Come segnalano alcuni autori[10], deve essere dedicata massima cura alla catena di custodia (chain of custody) ovvero alla metodologia di custodia e di trasporto, sia fisico sia virtuale delle digital evidences. Questa procedura è finalizzata a consentire la tracciabilità e ri-percorribilità dell’acquisizione e dell’analisi degli elementi di prova digitali in qualunque fase del processo.
Per tali operazioni si ricorre ad idonei strumenti hardware e software in commercio o comunque utilizzati dalle forze di polizia, militari e agenzie governative di ogni parte del mondo. L’utilizzo di questi strumenti tecnologici non testati e poco conosciuti a livello scientifico viene spesso contestato da una parte della dottrina che oltre a sollevare problemi circa la correttezza delle metodologie in uso alla polizia giudiziaria contesta, in alcune ipotesi, l’assenza di un effettivo contraddittorio anche a causa della ritenuta irripetibilità delle operazioni di acquisizione e analisi delle digital evidence.
Solitamente sono software “proprietari” che spesso non soddisfano le istanze difensive né soddisfano i coloro che ritengono più opportuno utilizzare software con codice sorgente aperto e quindi al di sopra di ogni sospetto[11]in quanto accessibili e verificabili dai consulenti tecnici di difesa. Innanzitutto il sistema di acquisizione e di analisi dovrà operare con l’ausilio di un blocco di scrittura che consente di non compromettere i dati escludendo qualsiasi trattamento, variazione, aggiunta, cancellazione (soprattutto colposa) sul supporto originale. Nella formazione dell’”immagine” dovrà essere creata anche una cd “impronta” che deve contraddistinguere univocamente la traccia dell’analisi forense e che garantisce sull’integrità del dato. Tale operazione si chiama hashing a chiave simmetrica, con algoritmo di classe MD5 e che genera un’impronta della lunghezza di 128 bit (16 byte). Questa impronta costituisce un riferimento certo alla traccia originale ma non ne consentela ricostruzione.
- Ripetibilità o irripetibilità ? questo è il problema.
L’articolo 360 del codice di procedura penale (accertamenti tecnici non ripetibili) disciplina le ipotesi in cui i rilievi e gli accertamenti effettuati dal Pubblico Ministero riguardano persone, cose o luoghi il cui stato è soggetto a modificazione. La norma può essere applicabile pertanto anche nelle ipotesi di acquisizione e analisi di dati contenuti su supporti informatici in assenza di strumentazione tecnica idonea e sufficiente a garantire la ripetibilità dell’operazione tecnica[12]. Sull’alterabilità del dato informatico si è già detto precedentemente ed è chiaro che le strategie di parte, le esigenze di urgenza del Pubblico Ministero e/o della difesa devono necessariamente passare da una analisi attenta delle due strade che si hanno davanti : procedere ai sensi dell’art. 359 c.p.p. ad operazioni ripetibili dando avviso dell’avvio delle operazioni alle altre parti, oppure procedere con modalità irripetibili ai sensi dell’art. 360 c.p.p..
Spesso al di là di convinzioni più o meno fondate circa l’effettiva ripetibilità dell’acquisizione della digital evidence si nascondono esigenze diverse, storie processuali complesse, strategie a volte giuste e a volte sbagliate.
Lungi dall’intento di prendere posizione, in questa sede, sulla validità di questa o di quell’altra tesi, si cercherà di approfondire alcune disposizioni normative strettamente correlate alla fase di acquisizione e di accertamento delle prove digitali.
Non vi è dubbio che il Legislatore nel disciplinare gli articoli 359 c.p.p. e 360 c.p.p. poteva essere più chiaro. Nella disciplina codicistica dell’attività del pubblico ministero, vi è una confusione terminologica di non poco momento. Mentre l’art. 359 c.p.p. riconosce al P.M. la facoltà di nominare ed avvalersi di consulenti tecnici ove intenda provvedere ad accertamenti, rilievi segnaletici, descrittivi o fonografici e ogni altra operazione tecnica per la quale sono necessarie specifiche competenze, l’art. 360 c.p.p. opera un rinvio all’articolo precedente senza menzionare i cd “rilievi” e dedicando una specifica regolamentazione ai soli <<accertamenti tecnici non ripetibili>>. E’ pacifico e costante in giurisprudenza che con il termine <<rilievi>> si intende indicare un’attività di mera osservazione, individuazione ed acquisizione di dati materiali, mentre gli <<accertamenti>> comportano un’opera di studio critico, di elaborazione valutativa ovvero di giudizio di quegli stessi dati[13].
Ai sensi dell’art. 360 c.p.p. quando gli accertamenti previsti dall’art. 359 riguardano persone, cose o luoghi il cui stato è soggetto a modificazione, il pubblico ministero avvisa, senza ritardo, la persona sottoposta alle indagini, la persona offesa dal reato e i difensori del giorno, dell’ora e del luogo fissati per il conferimento dell’incarico e della facoltà di nominare consulenti tecnici. La persona sottoposta alle indagini priva di un difensore è avvisata che è assistita da un difensore di ufficio ma che può nominarne uno di fiducia. I difensori nonché i consulenti tecnici eventualmente nominati hanno diritto di assistere al conferimento dell’incarico, di partecipare agli accertamenti e di formulare osservazioni e riserve. Qualora, prima del conferimento dell’incarico, la persona sottoposta alle indagini formuli riserva di promuovere incidente probatorio, il pubblico ministero dispone che non si proceda agli accertamenti salvo che questi, se differiti, non possano più essere utilmente compiuti. Se il pubblico ministero, malgrado l’espressa riserva formulata dalla persona sottoposta alle indagini e pur non sussistendo le condizioni indicate nell’ultima parte del comma 4 dell’art. 360 c.p.p., ha ugualmente disposto di procedere agli accertamenti, i relativi risultati non possono essere utilizzati nel dibattimento. La Corte di Cassazione ha puntualizzato che il concetto di accertamento non comprende la constatazione o la raccolta dei dati materiali pertinenti al reato o alla prova (essi infatti si esauriscono nei semplici rilievi) ma riguarda lo studio e la elaborazione critica degli stessi. Ciò detto, è di tutta evidenza che la irripetibilità dei rilievi (eventuale o, per alcuni in re ipsa), e più specificatamente dell’acquisizione dei dati da sottoporre ad analisi forense, non implica necessariamente la irripetibilità dell’accertamento.[14] Ciò potrebbe essere efficace e possibile soprattutto nei casi in cui l’esito delle indagini preliminari non sia del tutto convincente e sia ancora tecnicamente possibile sottoporre quei dati alle operazioni necessarie per giungere con ragionevole approssimazione alla verità[15].
La distinzione sopra effettuata tra i rilievi e gli accertamenti tecnici è riscontrabile anche nelle norme inserite nel codice di procedura dalla legge n. 397/2000 in materia di investigazioni difensive. Il legislatore non ha disciplinato gli accertamenti in quanto tali bensì solamente quando ha inteso delineare le modalità di documentazione di tali attività ovvero definire l’ambito di applicazione dei risultati di quelle verifiche. Infatti proprio nell’art. 391 – sexies c.p.p. si fa menzione all’accesso ai luoghi al fine di documentazione delle diverse attività tra le quali ci sono anche i rilievi; nell’art. 391 septies c.p.p. si disciplinano i casi nei quali il difensore può essere autorizzato dal giudice ad accedere ai luoghi privati o non aperti al pubblico al fine di visione, descrizione ed esecuzione dei rilievi, e nell’art. 391 decies c.p.p. si regolano i casi di utilizzazione della documentazione delle investigazioni difensive anche a seguito di rilievi e accertamenti tecnici (ripetibili e irripetibili) con il conseguente regime di avvisi da effettuare a tutte le parti interessate. Queste norme costituiscono la prova che il difensore insieme al suo consulente tecnico può compiere tanto rilievi di natura descrittiva quanto accertamenti tecnici a contenuto elaborativo – valutativo[16]. Se il difensore intende effettuare meri rilievi che non determinano alcuna alterazione di luoghi o di cose, non dovrà dare alcun avviso al pubblico ministero. In tali casi, semmai, dovrà limitarsi a chiedere l’autorizzazione al giudice se il rilievo presuppone l’accesso in luoghi provati o non aperti al pubblico. La documentazione di tali operazioni farà parte del fascicolo del difensore ai sensi dell’art. 391 octies c.p.p. e potrà essere utilizzata in giudizio ai sensi dell’art. 234 c.p.p.. Se diversamente si tratta di attività non più ripetibile, la documentazione, se presentata in indagini preliminari o nell’udienza preliminare, transita direttamente nel fascicolo del dibattimento (art. 431 c.p.p.). Gli accertamenti effettuati dal difensore e dai suoi consulenti possono essere ripetibili o non ripetibili (art. 360 c.p.p. e 117 disp. att. c.p.p.). Nella prima ipotesi il difensore non è tenuto a dare alcun avviso alle altre parti che hanno però diritto di assistere personalmente o a mezzo di soggetti delegati. Della eventuale documentazione prodotta in questa fase è possibile una successiva utilizzazione in giudizio analogamente ai limiti che l’part. 359 c.p.p. prevede per il P.M..
In caso di accertamenti tecnici non ripetibili il difensore deve dare avviso al Pubblico Ministero << per l’esercizio delle facoltà previste, in quanto compatibili, dall’art. 360 c.p.p.>> e all’esito, eventualmente, far transitare la relativa documentazione nel fascicolo del dibattimento provvedendo ad inserirla nel fascicolo del P.M..
In tema di avvisi alle parti in occasione di accertamenti difensivi che comportino una modifica irreversibile dello stato dei luoghi e delle cose, l’Unione delle Camere penali ha approvato a livello di codice deontologico, una previsione circa l’obbligo per il difensore che intenda fare un accertamento tecnico irripetibile di dare avviso non solo al pubblico ministro ma anche al difensore di tutte le parti interessate (comprese le persone offese).
L’utilizzo delle norme sulle indagini difensive è per certi aspetti molto efficace soprattutto se si riesce ad avere esattamente il polso della situazione processuale e si è sicuri (o quasi ) dell’esito dei rilievi e degli accertamenti tecnico – scientifici. Occorre molta attenzione ed un buon consulente tecnico: le difficoltà non devono scoraggiarne l’utilizzo spesso vincente di tali strumenti processuali soprattutto quando i fatti e le circostanze consentono di agire d’iniziativa e si riesce a far emergere elementi di prova in contrasto con l’ipotesi accusatoria. In fondo per il difensore, la fase delle indagini preliminari può, per certi aspetti, essere considerata alla stregua di una partita a scacchi con la pubblica accusa e nella quale talvolta vale la pena di fare le proprie mosse…….sempre che si sappia giocare a scacchi.
- Ammissione della prova mediante esperto. La “nuova prova scientifica” ed i criteri di controllo
Fino a che punto il giudice può spingersi nella ricostruzione processuale di un fatto quando sono richieste conoscenze che esorbitano dallo standard del “sapere comune” ?
Se le conoscenze necessarie rientrano nello standard parametrato dalla cultura dell’uomo medio è possibile ritenere che i soggetti del processo se ne possono servire per l’esercizio della funzione probatoria nei casi in cui non è richiesto l’intervento di un esperto. Se, invece, sono richieste conoscenze che vanno al di là di questo standard, e per tali motivi le parti ricorrono all’esperto (consulenza tecnica, perizia) significa che l’esperto integra il patrimonio di conoscenze del giudice e delle parti. Per alcune leggi scientifiche e tecnologiche di un determinato livello è consentito al giudice ed alle parti esercitare un effettivo controllo sull’attività probatoria. In tali casi il giudice e le parti possono trarre dal “sapere comune” le risorse culturali per controllare che l’esperto applichi correttamente le leggi scientifiche nelle attività di prova. Per altre prove ciò non è possibile : è il caso della <<nuova>> prova scientifica[17]. Tale tipologia di prova costituisce un problema da non sottovalutare in quanto concerne strumenti probatori ad elevatissimo contenuto scientifico-tecnico e caratterizzati da una natura nuova o comunque controversa. In un ambito probatorio così evoluto, come i processi per reati informatici o commessi a mezzo di sistemi informatici o telematici, la figura di un giudice che si atteggi a mero osservatore passivo rispetto all’ingresso al dibattimento di una nuova prova tecnico-scientifica prodotta da una parte del processo è ritenuta in contrasto con quella “cultura dei criteri” che è ritenuta necessaria e fondamentale per un rigoroso vaglio giurisdizionale sull’idoneità probatoria della prova scientifica[18]. Sono orami diverse le pronunce giurisprudenziali della Suprema Corte che hanno avvalorato tale principio raccomandando al giudice di verificare concretamente ed effettivamente la validità scientifica dei criteri e dei metodi di accertamento, imponendogli di valutare anche l’affidabilità processuale.[19]
Spetta allo stesso giudice enucleare questi criteri andandoli a prendere anche dall’elaborazione giurisprudenziale, dalla letteratura giuridica, dalla scienza forense, dallo stesso ambito scientifico visto che gli studiosi quando definiscono un nuovo metodo scientifico o tecnologico sono soliti anche mettere a punto gli indici della loro verifica. Questi criteri di valutazione e di controllo della prova devono essere contenuti anche nella motivazione del provvedimento giurisdizionale in modo da consentire, attraverso il controllo si di essa, anche il controllo della loro validità. Nel fare ciò, il giudice deve però cercare di non cadere nella tentazione opposta, ovvero considerare acriticamente ciò che ha stabilito l’esperto dell’una o dell’altra parte o, come spesso accade, il suo stesso perito.
- La perizia in materia informatica
Il pericolo nei processi in materia informatica è proprio il ritorno ad un giudice peritus peritorum. L’interpretazione dell’art. 220 c.p.p. in senso estensivo ed in presenza di una nuova prova scientifica, come la prova digitale, conduce il giudice a considerare la perizia un mezzo di prova essenzialmente discrezionale completamente rimesso alla propria valutazione circa la sua ammissibilità. Nel caso in cui non venga esperita la perizia vi è un rischio concreto di appiattimento dell’organo giudicante sulle consulenze di parte o sugli accertamenti irripetibili (pur complessi e “nuovi”), ed è per tali motivi che in taluni casi occorre capire tempestivamente se è necessario richiedere ed insistere per un incidente probatorio ma soprattutto saperlo impostare e preparare da un punto di vista tecnico-scientifico.
Intorno al 1200 circa, con la nascita del processo inquisitorio, le perizie vedono crescere la loro importanza e la loro utilità ai fini della decisione. E’ un metodo che si addice bene al periodo in quanto consente a “giudici addottorati “ di risolvere questioni su fatto e diritto; la giustizia in quegli anni era affare colto, da specialisti addottorati[20]. Se si pensa che già nel 1630, a Milano, durante il periodo della peste, si faceva spesso ricorso a responsi peritali, appare chiaro che il metodo dell’analisi peritale ha una storia risalente nel tempo. A Milano, in quel periodo i periti sono medici, chirurghi, ma anche lavandaie chiamate a dare pareri e analisi su panni e lenzuola accusati di trasmettere il male. Il Giudice era considerato comunque onnisciente, “poteva” nominare dei periti. Nel vecchio art. 314 del testo del 1930 del codice di procedura, è iudex peritus peritorum e anche se la materia richiede indagini e scienze complesse può esperirla da solo purché motivi bene. Già nel testo modificato nel 1955, l’art. 314 indica che il giudice <<dispone la perizia>>; oggi (art. 220 c.p.p.) la perizia è ammessa su ogni questione che implica competenze tecniche, scientifiche o artistiche e non disporla potrebbe costituire un vizio in procedendo !
Nel testo del 1930 il Giudice aveva una mera facoltà di disporre la perizia come risulta dal vecchio testo (<<il giudice può disporre>> ) e anche se la materia era particolarmente complessa e implicante particolari cognizioni di scienze o arti, spesso decideva unilateralmente di non ravvisarne l’utilità. Oggi nel codice vigente, l’espressione della lettera della norma è mutato e anche il contributo della scienza o dei tecnici all’interno del processo non è più considerato come uno strumento esclusivo di ricerca della verità in mano al magistrato bensì come elemento di un confronto dialettico e paritario tra accusa e difesa ovvero tra diverse prospettive di indagine[21]. La giurisprudenza è prevalentemente orientata a sostenere che l’ammissione della perizia è rimessa comunque ad una valutazione discrezionale del giudice[22], in realtà è anche vero che quando sono necessarie specifiche competenze tecniche o scientifiche o artistiche, il giudice non può affidarsi alle proprie eventuali conoscenze occasionali. E’ tuttavia rimesso al giudice sia l’accertamento di un’effettiva esigenza di tali conoscenze sia la valutazione circa la sufficienza o l’insufficienza di quelle eventualmente già acquisite per mezzo dei consulenti delle parti. In realtà il solo controllo sull’operato del giudice che rifiuta l’ammissione della perizia non può che riferirsi alla congruità e alla logicità della motivazione, eventualmente anche confrontata con i criteri dettati dall’art. 190 c. p. p..
E’ importante sottolineare che l’ordinamento costituzionale non annovera tra i principi fondamentali della giurisdizione quello del libro convincimento del giudice ma stabilisce invece l’obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali (art. 101 comma 2 e 111 commi 6 e 7 Cost.) diretto a garantire che le decisioni del giudice alla conclusione di un ragionamento probatorio corretto rispondano anche ai postulati della “logica”. Sono dunque preclusi <<sia il verdetto immotivato sia il riconoscimento senza limiti del principio del libero arbitrario soggettivo e insindacabile convincimento, inteso come intimo convincimento del giudice>>[23].
Il disposto dell’art. 192 comma 1 c.p.p. non consente al giudice di sottoporre ad una libera valutazione elementi di prova, o meglio, di nuove prove scientifiche raccolte in violazione di criteri scientifici di acquisizione delle digital evidence. In caso contrario <<il giudice finisce per avere un ruolo creativo, ispirato a quello che Ost ha definito il modello di <<giudice Hermes>> chiamato a costruire più che a rinvenire le regole di diritto applicabili>>[24].
In tutti i casi in cui ciò accade si torna indietro verso un criterio di libera valutazione più proprio del rito inquisitorio piuttosto che del (nostro) rito accusatorio.
(copyright 2006) Stefano Aterno
(avvocato)
